No hay que sacar cuentas alegres con un críptico dictamen de Contraloría en protección ambiental

Diferentes artículos de la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente dicen que toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes es daño ambiental y que, sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.

Dicha ley también expresa que son titulares de la acción ambiental las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que hayan sufrido el daño o perjuicio, las municipalidades, por los hechos acaecidos en sus respectivas comunas, y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa del Estado (CDE), resaltando que cualquier persona podrá requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollen las actividades que causen daño al medio ambiente para que ésta, en su representación y sobre la base de los antecedentes que el requirente deberá proporcionarle, deduzca la respectiva acción ambiental.

La municipalidad demandará en el término de 45 días, y si resolviere no hacerlo, emitirá dentro de igual plazo una resolución fundada que se notificará al requirente por carta certificada. La falta de pronunciamiento de la municipalidad en el término indicado la hará solidariamente responsable de los perjuicios que el hecho denunciado ocasionare al afectado, dejándose en claro que la acción ambiental y las acciones civiles, emanadas del daño ambiental, prescribirán en el plazo de cinco años, desde la manifestación evidente del daño que se ha ocasionado.

Fue un llamado telefónico de un particular relacionado con el tema ambiental quien nos dijo que en los territorios definidos como áreas de preservación ecológica (APE) en virtud del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), 4 temerarios inversionistas estaban ocasionando diversos daños ambientales en esas áreas protegidas ambientalmente, localizados, uno en la comuna de Lo Barnechea y tres en la comuna de Colina. Para disponer de evidencia concreta respecto de lo que manifestaba esa seria y responsable persona, nos reunimos en un café de la comuna de Las Condes para analizar sus dichos, los cuales resultaron ser ciertos.

Por lo anterior, el 7 de diciembre de 2019, denunciamos por escrito la situación en la Superintendencia de Medio Ambiente (SMA), entregándole los nombres de las 4 empresas que estaban ejecutando en sus amplios terrenos faenas de urbanización, eliminado abundante bosque nativo y otras depredaciones, con las cuales estaban ofreciendo en el mercado subdivisiones prediales para que sus compradores edificaran sus viviendas.

El 2 de enero de 2020, reiteramos a la SMA nuestra denuncia para que se fiscalizara in situ y se sancionara a los culpables como corresponde. El 16 de enero de 2020 esa SMA nos responde que el proyecto inmobiliario Chaguay en Lo Barnechea considera 252 “parcelas de agrado” para una vivienda, más la del cuidador y que las obras en ejecución de pavimentación, caminos interiores, instalación de redes de agua potable y distribución de energía eléctrica “no requerían de permiso de urbanización pues se realizaban en un predio privado”.

Como vemos, ese servicio público ingenuamente cree que los particulares pueden hacer lo que deseen en sus terrenos y que, por lo tanto, el marco regulatorio existente es inaplicable para ellos.

En todo caso, nuestra denuncia fue registrada en la SMA dándosele trámite “por posible infracción a la Ley Nº 19.300” y el 20 de enero de 2020 le reiteramos a dicho órgano que procediera a ejercer sus atribuciones paralizando las obras para evitar el incremento de los daños ambientales, aclarándole que las áreas de preservación ecológica son áreas colocadas bajo protección oficial y que, por ese motivo, trasladara la documentación al CDE a objeto de que este servicio público, ejerciera las acciones judiciales de rigor.

Como intuíamos que la SMA no tenía mayor interés en cumplir con su cometido legal, el 10 y el 15 de enero de 2020, por escrito, nos dirigimos ante la entonces presidenta del CDE, María Eugenia Manaud, entregándole todos los antecedentes para que se procediera a cumplir la ley. El 23 de enero de 2020, la abogada jefa, Marjorie Cárdenas, del Departamento de Estudios y Planificación del CDE nos responde, agradeciéndonos que le hayamos entregado la documentación e informándonos que oficiará a los servicios públicos competentes a fin de estudiar las acciones judiciales correspondientes.

Debido a que no hubo ningún tipo de acción por parte del CDE, hace unas tres semanas atrás nos dirigimos por correo ante el nuevo presidente del CDE, consultándole cual era la decisión que iba a adoptar su servicio público. Su titular, abogado Juan Antonio Peribonio, hombre de plena confianza de Piñera, optó por el cómodo camino de no responder.

Debemos tener presente que el actual gobierno desprecia a la naturaleza, cuando se trata de favorecer actividades productivas.

El asunto que estamos relatando se aprecia en una columna de opinión anterior publicada en BioBioChile.

En ella, entre otras cosas, mencionábamos que el expolítico y actual lobbista Pablo Longueira estaba relacionándose con la administración sectorial para sacar adelante el negocio inmobiliario Chaguay en Lo Barnechea. Con motivo de esa columna, un lector avispado denunció el hecho al Fiscal Nacional, Jorge Abbot, quien trasladó los antecedentes a la respectiva Fiscalía local, la cual suponemos ya está investigando el desarrollo de los hechos.

Pues bien, con el solo propósito de no hacerse cargo de las denuncias en su poder, la ausente SMA utilizó el ardid de solicitarle el 25 de febrero de 2020 a la Contraloría General de la República que le clarificara si los proyectos localizados en áreas de preservación ecológica se deben entender que se emplazan en una “área colocada bajo protección oficial”, para los efectos de su ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), ello a pesar de que en oficio Nº 16.557, de 2019, la Contraloría Regional Metropolitana de Santiago había resuelto que el proyecto Chaguay sí debía someterse al SEIA y, según nosotros, por extensión los otros 3 también.

El ingenioso titular de la SMA olvidó que la denuncia en su poder aludía a daños ambientales, considerados delitos, y que su deber era sancionar a los culpables.

La Contraloría, atendiendo diversas presentaciones referidas a estos desarrollos inmobiliarios, el reciente 30 de septiembre emitió su dictamen Nº E39766/2020 dirigido al titular de la SMA, con copia al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA); Municipalidad de Lo Barnechea; Minvu; prosecretario de la Cámara de Diputados, pues el diputado DC Gabriel Silber había hecho también una presentación por los daños ambientales que se estaban produciendo; Gonzalo Prieto, quien aludió al tema ambiental, pero además a la normativa de usos de suelo en ese sector de Santiago, y los abogados Gonzalo Cubillos, Diego Errázuriz, José Rabat, Jorge Bofill y Vanessa Facuse de los 4 inversionistas, quienes livianamente sostenían que las APE no estaban colocadas bajo protección oficial y que, por último, esa protección debía aplicarse solo hacia el futuro (PLOP).

Está claro que esos hábiles jurisconsultos saben que en pedir no hay engaño y que sus roles profesionales son cautelar a todo evento los intereses comerciales de sus clientes con el fin de que obtengan plusvalías con sus terrenos rurales. Pero esos competentes abogados descuidaron el flanco de la normativa de usos de suelo que es la que permite o no el negocio inmobiliario.

Ahora bien, ¿que resolvió la Contraloría?

El ente de Fiscalización concluyó que las áreas de preservación ecológica, creadas por el PRMS, sí están colocadas bajo protección oficial.

No obstante la claridad de tal conclusión y seguramente con el ánimo de no abrir más flancos de crítica por parte del sector privado hacia la Contraloría y fortalecer el dictamen ante una eventual judicialización, la Contraloría señaló que los proyectos o actividades debidamente autorizados y emplazados en una área de protección de valor natural (denominación que incluye a las APE) definida en un instrumento de planificación territorial y que han comenzado a ejecutarse, no tienen obligación de someterse al SEIA, pues se argumentó que el instructivo del SEA que trata el asunto no tiene consideradas las áreas de protección de valor natural como aquellas colocadas bajo la protección oficial, considerando entre otros los humedales.

El resultado final es que se acogió la petición de declarar colocadas bajo protección oficial las áreas de valor natural desde la publicación del dictamen de Contraloría. Los abogados asesores inmobiliarios ahora tienen el arduo trabajo de demostrar fehacientemente que las obras desarrolladas tenían las autorizaciones necesarias antes del 30 de septiembre de 2020: ya sabemos que Chaguay no las tiene según la CONAF, pues esa corporación presentó una denuncia en el Juzgado de Policía Local de Lo Barnechea por tala de bosque nativo no autorizada, según lo declaró esa municipalidad a la Contraloría.

En todo caso, la Contraloría instruyó al SEA a incorporar a la brevedad las áreas de protección de valor natural en su instructivo sobre áreas colocadas bajo protección oficial, lo que es un logro fundamental pues el dictamen será aplicable a otras áreas que han sido protegidas formalmente por las autoridades competentes. Ese asunto debe ser revisado por los grupos ambientalistas para que también exijan que se incorporen esas áreas protegidas al instructivo del SEA.

Si bien la Contraloría estableció que los 4 proyectos denunciados no tendrían la obligación de someterse al SEIA, si es que tenían las autorizaciones necesarias antes del 30 de septiembre de 2020, sí es necesario que el CDE, las municipalidades de Colina y Lo Barnechea o cualquier vecino de esas comunas acusen daño ambiental y esperamos que así lo hagan, tal como lo indica el artículo 54° de la Ley Nº 19.300.

El otro asunto relevante del dictamen se refiere a la normativa de usos de suelo en las APE. En ese sentido, la Contraloría, haciendo uso de la nutrida jurisprudencia administrativa que trata esos temas, señaló que en las APE prevalece la normativa del artículo 8.3.1.1 del PRMS, en armonía con la potestad planificadora fuera de los límites urbanos que el artículo 34 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) que es ejercida a través de ese instrumento de planificación territorial. Esto es extensivo a cualquier área rural regulada por un instrumento de planificación territorial intercomunal o metropolitano.

Como ejemplo de esa jurisprudencia podemos mencionar que la Contraloría en su Dictamen Nº 37.731 de 2007 estableció que una planta de gas propano de Metrogas emplazada en el APE de Peñalolén era ilegal porque el PRMS no permitía ese tipo de instalación. En ese caso, sin embargo, dos años después el Minvu modificó el artículo 2.1.29 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) para establecer que, excepcionalmente, las instalaciones o edificaciones necesarias para el tipo de uso de suelo Infraestructura, que no formen parte de la red, estarán siempre admitidas en el área rural.

Para que los lectores tengan la película clara, el artículo 8.3.1.1 del PRMS dice que las APE corresponden a aquellas áreas que serán mantenidas en estado natural, para asegurar y contribuir al equilibrio y calidad del medio ambiente, como asimismo preservar el patrimonio paisajístico y que se permitirá en ellas el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación. También ordena que allí no se admiten subdivisiones prediales y que para los proyectos permitidos sus titulares deben elaborar un Estudio de Impacto Ambiental.

En términos simples, quienes compren parcelas en los 4 proyectos de Colina y Lo Barnechea deben saber que eventualmente podrían construir un centro cultural, un nuevo recinto deportivo, etc., pero bajo ninguna circunstancia viviendas. Le decimos a esos ágiles inversionistas que tiene un nombre muy feo vender algo en el mercado que no sirve para los fines que se promocionan.

El criterio que sostenemos es consistente con lo que acertadamente plantea la Municipalidad de Vitacura, cuya Directora de Obras ya expresó formalmente que no otorgará permisos de edificación para usos distintos de los definidos en el PRMS. Su posición se relaciona con una subdivisión predial de un empresario del fútbol en una APE en la parte alta del cerro Lo Curro. Esa subdivisión ilegal se produjo porque el bondadoso Seremi Metropolitano de Vivienda y Urbanismo del anterior gobierno, postergó su invalidación, para no hacerla dentro del plazo de 2 años que establece el artículo 53 de la Ley Nº 19.880. En este caso, la propia Contraloría, le exigió al anterior funcionario público que invalidara la subdivisión por ser contraria a derecho.

Es importante mencionar que la normativa de las APE se estableció en noviembre de 1994 para Lo Barnechea y en 1997 para Colina, ¿pero entonces cómo surgieron estos millonarios 4 proyectos inmobiliarios? Fácil, mediante ardides y buenos modos empleados por las empresas y sus asesores lograron que las débiles autoridades regionales y comunales autorizaran sus desarrollos inmobiliarios o al menos no interrumpieran sus obras. Además, los compradores de las parcelas confiaron demasiado en las promesas que les hicieron las amables y rubias vendedoras en las salas de venta.

Por último, y no menos importante, la Contraloría volvió a recordar a la Seremi Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (y de las otras regiones por extensión) que tiene el deber cautelar que no se originen nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana intercomunal, y que esa repartición debe adoptar las providencias que resulten pertinentes para efectos de cumplir con la función que le ha sido atribuida.

En castellano elemental, eso significa que esas Seremis deben impedir el desarrollo de parcelaciones habitacionales en áreas rurales, lo que ha sido resuelto por la Corte Suprema. La mayoría de esas parcelaciones ha utilizado mañosamente el Decreto Ley Nº 3.516 del año 1980 para vender terrenos rurales, calificados como rústicos, de al menos 5.000 m2 donde cada propietario construye su residencia de “agrado”.

Pero el artículo 2º de ese decreto ley no permite que esas parcelas se destinen a fines urbanos o habitacionales y eso se refuerza con el artículo 55 de la LGUC que prohíbe la formación de nuevos núcleos urbanos al margen de la planificación urbana intercomunal. Durante 40 años todas las autoridades competentes han mirado el techo y han optado voluntariamente a no ejercer sus atribuciones. Esperaríamos, ahora que habrá una nueva Constitución, que se le ponga una lápida a esta difundida trampa en el ámbito del uso del territorio.

En resumen, los empresarios trogloditas no pueden sacar cuentas alegres con el contenido de este dictamen y tanto el SEA como la SMA, vulgares amanuenses de los empresarios patudos, tendrán que entender que con las leyes no se juega.

Los daños ambientales ya se ocasionaron y ahora el CDE tendrá que hacer lo que la ley N° 19.300 le exige.

Patricio Herman
Presidente de Fundación Defendamos la Ciudad
En Twitter: @p_herman