En Las Condes opera un desorden absoluto en materia de vivienda y urbanismo

La fundación Defendamos la Ciudad, que es miembro del Consejo de la Sociedad Civil (Cosoc) de la Contraloría General de la República, se ha tomado muy en serio el rol de fiscalización ciudadana que ejercemos con singular agrado y dedicación pues estamos convencidos de que es posible erradicar la corrupción, lacra del sistema imperante que está presente en casi todos los sectores de la economía. Nos hemos transformado en clientes frecuentes del ente de control de la legalidad y por ello en esta ocasión damos cuenta de su dictamen Nº 12.827 del 23/05/18 dirigido al alcalde Joaquín Lavín que responde una denuncia nuestra sobre una serie de situaciones improcedentes en materias de anteproyectos, permisos de edificación y vicios en el Plan Regulador Comunal (PRC) de Las Condes.

Efectivamente, la referida Entidad Superior de Control declaró contrario a derecho al Permiso de Edificación N° 7, de 2016, por haberse excedido de la altura máxima y el coeficiente de constructibilidad, de la Zona E-Aa+cm, del PRC de Las Condes. Se trata de un proyecto de 17 pisos de altura + piso mecánico y 6 subterráneos, destinado a equipamiento de servicios y locales comerciales, ubicado en calle Los Militares N° 4.611 esquina Apoquindo N° 4.610, en favor de Inmobiliaria F.F.V Proyectos S.A.

En materia de altura máxima expresada en metros, el proyecto cuestionado contempla 63,6 metros, en circunstancias que la zona aludida sólo permite hasta 59,5 metros, es decir, el proyecto se excede en 4,1 metros con respecto del máximo permitido. Cabe dejar establecido que el proyecto no se acogió a Conjunto Armónico ni figura alguna que le permitiera excederse de la altura máxima de la zona.

Cabe preguntarse: ¿En qué estaba pensando la Inmobiliaria F.F.V Proyectos S.A., representada por Alfredo Claro, como para financiar un proyecto de cuantiosa inversión, basado en un permiso que él como profesional competente debía saber que era ilegal ? ¿Será que todavía esa inmobiliaria aplica la política del “por si pasa”, para conseguir mayor altura en su edificio aunque sea ilegalmente? ¿El hombre apostó a que nadie se iba a percatar de su “equivocación” ?

Respecto del coeficiente de constructibilidad, el proyecto cuestionado contempla un coeficiente de 5,3, que aplicado a la superficie del terreno de una superficie neta de 2.000,32 m2, arroja un total de 10.540,41 m2 a construir sobre suelo, en circunstancias que el máximo permitido para la zona es un coeficiente de sólo 3,9, esto es, un máximo construible sobre suelo de 7.801,2 m2, con lo cual se aprobaron irregularmente un equivalente de 2.739,2 m2 sobre suelo, lo que equivale a un 35,9% de exceso por sobre el máximo permitido.

¿Qué opina la directiva de la Cámara Chilena de la Construcción (CCHC) respecto de estas malas prácticas de sus empresas asociadas?

¿Cómo se explican irregularidades tan burdas de parte de la Dirección de Obras Municipales (DOM) de Las Condes?

Respecto de la altura, se utilizó el resquicio de hacer coincidir el número de pisos del proyecto con el máximo de la zona, pero se vulneró la altura máxima expresa en metros, que es la más importante.

En relación a las irregularidades en torno al coeficiente de constructibilidad se usó el ardid de no contabilizar las superficies del primer y segundo piso del proyecto!!! …., sin siquiera hacerlo explícito en la resolución de permiso. Y más grave aún, en la resolución del permiso se expresa que el proyecto tiene un coeficiente de 3,9, versus un coeficiente 5,3 como efectivamente tiene, de manera que permaneciera invisible la menciona trampa.

También es notable hacer presente que la resolución de permiso no refleja norma especial alguna que permitiera pasar de un coeficiente 3,9 a otro de 5,3, debiendo haberlo hecho, puesto que las resoluciones tipos que elabora el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (Minvu), exigen explicitar, para lograr mayor transparencia, la totalidad de las normas especiales a las que se acoge el proyecto. Pero los diligentes sabuesos de la Contraloría lograron descubrir la treta concebida por tan influyente actor del mercado inmobiliario.

La DOM de Las Condes, sin hacerlo transparente, aplicó una norma viciada contenida en el artículo 16, del PRC, a sabiendas que eso era indebido pues dicha disposición excede las materias que puede regular un PRC, con el agravante de constituir una norma que contradice a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), que justamente fija la manera de aplicar bien el coeficiente de constructibilidad, conforme a las reglas que establece su artículo 5.1.12, norma de mayor jerarquía que sólo permite descontar las superficies de pisos subterráneos, pero jamás, las del primer o segundo piso, pues dicha norma exige contabilizar todas las superficies sobre suelo. Sin embargo, la DOM de Las Condes hizo vista gorda de las exigencias de la OGUC en materia de coeficiente de constructibilidad.

La DOM de Las Condes desconoce los dictámenes de la Contraloría General de la República en materia de Planes Reguladores Comunales.

Esta mala conducta de la DOM de Las Condes es altamente preocupante, por varios motivos:

El primero, porque la DOM de Las Condes sabe perfectamente que la OGUC tiene un rango jurídico superior al PRC, de conformidad a lo establecido en el artículo 2.1.1, de la propia OGUC y al artículo 28 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC).

En segundo lugar, porque la DOM de Las Condes también sabe perfectamente bien cuáles son las materias propias de un PRC, es decir, las que forman parte de su ámbito de competencia, delimitada por el artículo 2.1.10, de la OGUC, que sólo permite regular normas urbanísticas, y no otras materias, tal como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, contenida entre otros, en los Dictámenes N° 25.886, N° 23.212, N° 23.209, todos del año 2011.

En tercer lugar, porque la DOM de Las Condes también sabe que los PRC son instrumentos locales delimitados en su ámbito de competencia, especialmente por la LGUC y su OGUC. Para ello basta con citar la jurisprudencia de la Contraloría General de la República contenida en los Dictámenes N° 30.764, de 2014; N° 42.052, de 2015, entre otros.

En cuarto lugar, porque la DOM de Las Condes también sabe perfectamente que las normas del PRC que se han excedido de su ámbito de competencia no deben ser aplicadas, es decir, rige la obligación de abstenerse de aplicar normas antijurídicas, conforme lo ha establecido también la Contraloría General de la República en sus Dictámenes N° 59.932, de 2015; N° 72.095, de 2015; N° 12.084, de 2017; N° 18.862, de 2017; N° 26.526, de 2017; N° 38.277, de 2017; N° 40.724, de 2017; N° 12.827, de 2018, todos dirigidos directamente a la Municipalidad de Las Condes, debido a las anomalías del PRC de Las Condes.

Son tantos los vicios que afectan al PRC de Las Condes, que la Contraloría General de la República ha declarado inaplicables la mayor parte de sus disposiciones, tal como se advierte en los 29 Dictámenes que ésta ha emitido objetando la manera en que están reguladas las normas urbanísticas en función de factores ajenos a la zonificación o simplemente porque se regulan materias completamente ajenas a su ámbito de competencia, o porque se han aprobado modificaciones sustanciales al PRC sin cumplir los procedimientos legales que los rigen de conformidad a lo establecido en el artículo 43, de la LGUC.

Dentro de esos 29 dictámenes, se destaca el Dictamen N° 85.862, de 2016, mediante el cual la Contraloría General de la República declaró contrario a derecho el Decreto N° 966, de 2014, mediante el cual se modificaron más del 50% de las disposiciones del PRC de Las Condes, en materias tan sensibles como los usos de suelo, condiciones de edificación y vialidad, pero sin cumplir con los requisitos de exponerlo a los vecinos, es decir, se hizo a espaldas de la ciudadanía, que es la razón de ser de la existencia de los Planes Reguladores Comunales.

Es más, el Decreto 966, de 2014 se promulgó directamente por el Alcalde, pero saltándose la aprobación del Concejo Municipal, junto con saltarse también, el informe favorable de la Seremi de Vivienda y Urbanismo, y como se fuera poco, saltándose la obligatoria Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) !!!

Después de varios intentos del Alcalde Lavín de no acatar lo instruido por la Contraloría General de la República, no le quedó más remedio que derogar el mencionado Decreto N° 966, de 2014, con lo cual su PRC quedó trunco, puesto que, con posterioridad a dicho decreto, la Municipalidad de Las Condes había aprobado nuevas modificación a su Plan Regulador Comunal.

La Contraloría General de la República también objetó el Decreto Alcaldicio N° 1.132, de 2015, por haber modificado las normas sobre la vialidad del PRC de Las Condes, sin haber observado el procedimiento legal que afecta dicha aprobación, tal como consta en el Dictamen N° 27.708, de 2016. Cuando se procedió a derogar parcialmente el decreto aludido, dadas las objeciones jurídicas de Contraloría, el Alcalde Lavín dicta el Decreto N° 8.676, de 2017, el que fue nuevamente objetado por la Contraloría General de la República mediante el Dictamen N° 9.187, de 2017.

A estas alturas ya nadie sabe a ciencia cierta, cuál es el texto correcto que debe aplicarse del PRC de Las Condes, y la Municipalidad se niega a publicar en su página Web la versión correcta, de manera que es virtualmente imposible para cualquier persona acceder y conocer la norma urbanística que rige para esa comuna, contraviniendo además, todas las leyes sobre transparencia y el artículo 17, letra h), de la Ley 19.880, del Procedimiento Administrativo, que exige informar sobre los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos inmobiliarios.

Pero casi todo hace pensar que al derogarse el Decreto N° 966, de 2014, la situación se retrotrajo a la versión que tenía el PRC del año 2011, modificada por el Decreto 729, de aquel año, el cual, a su vez, ha sufrido diversas objeciones de parte de la Contraloría General de la República, por haberse también excedido.

En quinto lugar, porque la DOM de Las Condes también sabe que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, emitida a través de los dictámenes, les es obligatoria y vinculante, tal como se ha advertido en los Dictámenes N° 63.061, de 2014; N° 6.005, de 2016; N° 77.537, de 2016; N° 85.862, de 2016, N° 41.250, de 2017, todos ellos dirigidos directamente a la Municipalidad de Las Condes.

En sexto lugar, porque la DOM de Las Condes también sabe muy bien que los dictámenes de la Contraloría General de la República son vinculantes y obligatorios más allá del caso específico respecto del cual se pronuncian, toda vez que en ellos se fija un criterio jurídico sobre el correcto sentido y alcance de la norma que interpreta, “aplicable no sólo al caso específico al que se refirió sino también a las situaciones que descansen en supuestos similares” tal como se ha sostenido en los Dictámenes N° 96.603, de 2015 y N° 2.731, de 2017.

Sin embargo, la DOM de Las Condes, al igual que el Alcalde Lavín, siguen haciendo oídos sordos de los dictámenes de la Contraloría General de la República, limitándose a dejar de aplicar únicamente las disposiciones del PRC de Las Condes que específicamente se ha pronunciado el Ente de Fiscalización, y no al resto que tienen similares vicios de legalidad, por regular materias que se han excedido del ámbito de competencia de un PRC, conforme ha delimitado la LGUC y su OGUC, como se ha dejado establecido en el Dictamen N° 12.827, de 2018, en comento, manteniendo con esa conducta anómala la incertidumbre jurídica que afecta a los permisos de edificación.

Veamos algunos ejemplos:

En el año 2016, mediante el Dictamen N° 91.838, la Contraloría General de la República objetó la legalidad de las definiciones sobre “predio residual” y de “predio existente”, del PRC de Las Condes, fijando el criterio sobre la inadmisibilidad de que dicho instrumento pueda regular definiciones al margen de la LGUC o de la OGUC. Sin embargo, la DOM de Las Condes siguió aplicando el resto de las definiciones del PRC que adolecían del mismo vicio.

Luego, ante la renuencia municipal para acatar la jurisprudencia de la Contraloría, ésta volvió a reiterar el criterio mediante el Dictamen N° 38.277, de 2017, junto con cuestionar el Anteproyecto aprobado por Resolución N° 19, de 2016, dado que había aplicado dichas definiciones que estaban al margen del marco legal y reglamentario que rige la materia, no obstante que en el dictamen anterior ya se había objetado. De igual modo, la DOM de Las Condes siguió aplicando el resto de las definiciones del PRC que adolecían del mismo vicio, como ocurre en la especie, con las definiciones de “área libre” y “coeficiente de área libre”, contenidas en el artículo 7°, del PRC de Las Condes.

Pues bien, a continuación, mediante el Dictamen N° 12.827, de 2018, la Contraloría General de la República objetó la legalidad de las definiciones sobre “área libre” y “coeficiente de área libre”, del PRC de Las Condes, reiterando el criterio sobre la inadmisibilidad de que dicho instrumento pueda regular definiciones al margen de la LGUC o de la OGUC. En dicho dictamen se cuestionaron a su vez, todos los permisos de edificación que habían aplicado dichos conceptos.

A estas alturas el lector se preguntará: ¿cuántos permisos adicionales deben ser cuestionados, para que la DOM de Las Condes entienda y acate los criterios jurídicos que ha fijado la Contraloría General de la República?

¿A pesar de los dictámenes anteriores, seguirá la DOM de Las Condes aplicando las definiciones sobre “distanciamiento mínimo diferenciado”, “franja de profundidad máxima”, “intersecciones jerárquicas”, “local existente”, “malla vial comunal”, “oficinas sin afluencia de público”, “predio densificado”, “vías de enlace”, todas ellas del PRC de Las Condes, que tampoco tienen contrapartida en la LGUC ni en su OGUC, en abierto desacato de la jurisprudencia obligatoria y vinculante de la Contraloría General de la República?

Como si lo anterior fuera poco, otro tanto ocurre con los reparos jurídicos que ha formulado la Contraloría General de la República respecto de los cuadros sobre usos de suelo, que regula el artículo 40, del PRC de Las Condes, en donde condiciona los distintos usos tales como residencial equipamiento, a factores ajenos a la zonificación, como por ejemplo, el ancho o clasificación de la vía, la escala de los equipamientos, la superficie de los predios, entre otras anomalías que ha sido invariablemente objetada en diversos Planes Reguladores Comunales, incluidos el de Las Condes.

Tal es el caso de los Dictámenes N° 72.095, de 2015; N° 85.668, de 2016; N° 12.084, de 2017; N° 18.862, de 2017; N° 40.156, de 2017; N° 40.724, de 2017; N° 41.250, de 2017; N° 12.827, de 2018, todos dirigidos a la Municipalidad de Las Condes, en donde la Contraloría General de la República ha reiterado una y otra vez, que es inadmisible que el PRC de Las Condes regule los usos de suelo o las normas de edificación condicionada a factores ajenos a la zonificación, y aun así, la DOM de Las Condes sigue aplicando las demás disposiciones del Plan Regulador de Las Condes que adolecen del mismo vicio, arrastrando con ello, en varios casos, el otorgamiento de permisos que terminan siendo mal aprobados, por basarse en una norma antijurídica.

Más temprano que tarde, la DOM de Las Condes deberá responder por las responsabilidades que le recaen por otorgar Permisos de Edificación mal aprobados, para lo cual, la Contraloría General de la República ha ordenado ya diversos sumarios administrativos, que podrían derivar en su destitución, dado el carácter contumaz de las conductas irregulares. Más grave aún, serán las responsabilidades que deriven de recepciones de obras mal cursadas, como también está empezando a ocurrir más recientemente.

Pero lo más relevante radica en que, las irregularidades imputables a la DOM de Las Condes en materia de Permisos de Edificación mal aprobados o por las recepciones de obras mal cursadas, también le generan responsabilidad civil, de acuerdo al artículo 22, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, lo que eventualmente obliga a responder con el patrimonio propio.

De ahí que, es fácil predecir que en algún momento las inmobiliarias afectadas por los Permisos de Edificación mal aprobados o por las recepciones de obras mal cursadas por la DOM de Las Condes, seguramente interpondrán las demandas civiles en su contra por los perjuicio económicos ocasionados por la falta de servicio, alegando derechos adquiridos y supuestas buena fe, sin perjuicio de las eventuales demandas a la municipalidad misma, en virtud del artículo 152, de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, lo que podría terminar afectando gravemente el patrimonio municipal.

Ya existen varios precedentes donde las Municipalidades han debido indemnizar cuantiosas cifras, por los perjuicios ocasionados en contra de inmobiliarias, justamente por las ilegalidades en el ejercicio de las funciones de la DOM.

En todo caso, actualmente no será del todo fácil prosperar en tales demandas civiles, no a causa de la falta de servicio de la DOM de Las Condes ni de sus ilegalidades, sino que por la falta de credibilidad en la buena fe de los agentes inmobiliarios, que también conocen perfectamente los dictámenes de la Contraloría General de la República, pero muchos de ellos persisten en seguir beneficiándose en las normas viciadas del PRC de Las Condes, las que cualquier persona medianamente ilustrada sabe que se han excedido de su ámbito de competencia, y por tanto, les afecta el principio de inaplicabilidad por ser contrarias a derecho.

La situación que afecta al Permiso de Edificación N° 7, de 2016, desgraciadamente no es la única irregularidad detectada por la Contraloría General de la República en relación Permisos de Edificación mal aprobados.

La Cámara Chilena de la Construcción debiera tomar nota de este problema que erosiona la credibilidad de los actores del sector Inmobiliario, al igual que debiera hacerlo ladenominada Asociación de Desarrolladores Inmobiliarios. Al respecto, y dado que las modificaciones a los PRC de localidades regidas por el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), como es Las Condes, no van a la toma de razón de la Contraloría, quien tiene una responsabilidad compartida en este anarquía es el propio Minvu.

Veamos más ejemplos:

Mediante el Dictamen N° 12.827, de fecha 23 de mayo de 2018, la Contraloría General de la República cuestionó, por ser contraria a derecho, la recepción definitiva de las obras ejecutadas al amparo de los Permisos N° 26 de 2011 y N° 58, de 2012, debido a que no habían sido ejecutadas las obras de mitigación vial que se habían fijado en los respectivos EISTU, contraviniendo con ello, el requisito establecido en el artículo 2.4.3, de la OGUC.

Cabe mencionar que el Permisos N° 26 de 2011 fue otorgado en favor de Inmobiliaria y Constructora Nueva Apoquindo S.A., representada por Pablo Letelier Pfingsthorn, y el Permiso de Edificación N° 58 de 2012 fue otorgado en favor de Inmobiliaria La Capitanía S.A., representada por Ariel Rappaport L.

A su vez, mediante el Dictamen N° 40.724, de fecha 21 de noviembre de 2017, la Contraloría General de la República cuestionó, por ser contrario a derecho, el Permiso de Edificación N° 40, de 2013, otorgado en favor de Inmobiliaria Mixto El Bosque S.p.A, representada por Joaquín Alonso Castillo, por haber aplicado incorrectamente la Tabla C de la Zona E-Aa+cm, destinada a edificación continua, que admite 17 pisos, debiendo haber aplicado la Tabla B, para edificación aislada que sólo admite 5 pisos, ambas del PRC de Las Condes, por la simple razón de que el proyecto aprobado es aislado y no continuo. Este escabroso caso, cuyo edificio ilegal de propiedad inicial del Banco Santander está terminado y vendido en US$ 107 millones al grupo Angelini, ya lo habíamos dado a conocer en Ciper

Respecto de este mismo permiso, la Contraloría General de la República objetó también, el incremento indebido del coeficiente de constructibilidad por concepto de cableado subterráneo, en circunstancias que la jurisprudencia del Ente Superior de Fiscalización había reiterado en 16 oportunidades, que el Plan Regulador Comunal no estaba facultado para regular ese tipo de materias, según lo expresado en los Dictámenes N° 54.958, de 2009; N° 11.101, de 2010; N° 33.853, de 2010; N° 56.188, de 2010; N° 2.358, de 2013; N° 17.954, de 2013; N° 36.816, de 2013; N° 67.330, de 2013; N° 51.552, de 2014; N° 82.539, de 2014; N° 33.626, de 2015; N° 42.052, de 2015; N° 76.796, de 2015; N° 22.624, de 2017.

Adicionalmente, mediante el Dictamen N° 89.925, de fecha 15 de diciembre de 2016, la Contraloría General de la República cuestionó, por ser contraria a derecho, el Permiso de Edificación N° 321, de 2014, por haber excedido la altura máxima de Zona E-Aa+cm, otorgado en favor de Inversiones Gastronómicas Ancona SPA, representada por Martín Honorato Torrealba.

A mayor abundamiento, mediante el Dictamen N° 12.826, de fecha 23 de mayo de 2018, la Contraloría General de la República se pronuncia sobre las irregularidades de 2 convenios de aportes viales suscritos con inmobiliarias, que permitieron recepcionar las obras de edificación, sin que estuvieren ejecutadas las obras de mitigación vial, derivadas de los Estudios de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU), que regula el artículo 2.4.3, de la OGUC. Dicha norma exige que los proyectos que generen más de 150 estacionamientos para el caso de equipamientos o más de 250 estacionamientos para los proyectos residenciales, debe contar con un EISTU. Adicionalmente, esa norma de la OGUC exige que las medidas de mitigación derivados de dichos estudios estén debidamente ejecutadas al momento de la recepción de las obras de edificación.

Pero a pesar de que el artículo 2.4.3, de la OGUC es claro y preciso en tales exigencias, la DOM de Las Condes ha desobedecido tal requisito, cursando meras recepciones definitivas fácticas, justamente por no haberse ejecutado las obras de mitigación de los EISTU antes de la recepción de las obras de edificación.
Es decir, la DOM de Las Condes no sólo genera incerteza jurídica por concepto de Permisos de Edificación mal otorgados, sino que también ahora, lo hace en relación a las recepciones de obras mal cursadas, lo que es más grave aún, por cuanto las inversiones inmobiliarias ya están hechas, y los perjuicios económicos son sustancialmente mayores.

¿Cómo opera tal grado de ilegalidad y arbitrariedad en la Municipalidad de Las Condes?

De la siguiente manera:

La DOM de Las Condes hace vista gorda del requisito del artículo 2.4.3, de la OGUC, es decir omite exigir que las obras de mitigación estuvieren ejecutadas, bajo el resquicio de las inmobiliarias han firmado un convenio con el Alcalde de Las Condes, en cuyas cláusulas quedan liberadas del cumplimiento de la norma de la OGUC, así como también quedan liberadas de sus obligaciones con respecto de los EISTU, a cambio de pagar o garantizar una suma de dinero a favor de la Municipalidad.

Dada la evidente ilegalidad de la Municipalidad de Las Condes, la Contraloría General de la República declaró que los convenios así firmados eran contrarios a derecho, y el ente municipal debía regularizar la situación que afecta a 23 convenios, en un plazo máximo de 20 días hábiles, informando de todo ello a la Unidad de Seguimiento del Este Superior de Fiscalización, lo que debió haberse cumplido a más tardar el 21 de junio de 2018, cosa que, como era de esperar, no se cumplió. Sólo llegó el invierno, con el solsticio!!!

El actuar de la Municipalidad de Las Condes se agrava por haber desacatado las instrucciones que al efecto había dictado la División de Desarrollo Urbano (DDU), del Minvumediante la Circular Específica N° 25, de 2008. En dicha oportunidad, la referida DDU instruyó en orden a que no era admisible siquiera garantizar las obras de mitigación de los EISTU, para ello, proceder a la recepción de las obras de edificación sin haber ejecutado las mitigaciones asociadas. Pero aun así, la DOM de Las Condes, en base a los convenios viales suscritos por el Alcalde, aceptaron la garantía de las obras de mitigación de los EISTU, en abierto desacato de las instrucciones impartidas por la DDU y además, infringiendo el requisito expreso establecido en el artículo 2.4.3, de la OGUC, de no cursar las recepciones de obras, sin que estén plenamente ejecutadas las obras de mitigación de los EISTU.

Como se podrá comprender, los contratos, que en el sector público se denominan “convenios”, pueden ser contrarios a ley, pues son nulos, pero el alcalde Lavín, sin la debida asesoría jurídica, suscribió esos convenios viales. Difícilmente se aceptaría la tesis de la “buena fe”, basada en el supuesto desconocimiento de las exigencias del artículo 2.4.3, de la OGUC, dado que los convenios aluden a dicha disposición, ni tampoco el desconocimiento de las circulares de la DDU del Minvu que son de aplicación diaria en las DOM.

Como si lo anterior fuera poco, los distintos alcaldes de Las Condes, desde hace muchos años, han firmado al menos 23 de estos convenios, cuando ni siquiera ha entrado en vigencia aún la Ley 20.958, sobre Aportes al Espacio Público, lo que recién lo hará a fines del año 2019, y recién en ese entonces permitirá que las Municipalidades reciban en dinero los aportes al espacio público a que se refieren los artículos 176 y siguientes de la LGUC, pero no así lo relativo a las medidas de mitigación de impacto vial, las que sólo contemplan la ejecución por el propio inmobiliario de tales obras, sin posibilidad de endosar dicha obligación en la Municipalidad, ni tampoco se admite la posibilidad que, en sustitución a las obras de mitigación vial, se pueda hacer un pago en dinero.

Este columnista es de opinión que el abogado Jefe de la Unidad Jurídica de la Municipalidad de Las Condes, desconoce estos convenios ilegales, pues si hubieran llegado a su escritorio, le hubiera dicho al alcalde que son improcedentes. Es decir, se trata de una práctica irregular que viene arrastrándose desde hace más de 20 años, la cual, para pesar de la municipalidad de Las Condes, no se regularizará con la indicada Ley 20.958, ni aun cuando ésta entre en vigencia.

Cabe preguntarse, ¿qué ha hecho la Seremi de Vivienda y Urbanismo en su rol de supervigilante que le otorga el artículo 4°, de la LGUC, para fiscalizar y poner atajo a las irregularidades que se observan reiteradamente en la Municipalidad de Las Condes? Nada!!!También llama la atención que la Seremi de Transportes y Telecomunicaciones, encargada de aprobar los EISTU, haya sido comparsa de estos convenios truchos.

El haber eximido del examen preventivo de legalidad, en virtud del artículo 53, de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, a los actos municipales fue un error histórico de grandes proporciones, que contribuye en gran medida a la incertidumbre jurídica reinante para el sector urbanismo y construcciones.

En resumen, el actuar ilegal de parte de la Municipalidad de Las Condes respecto de lo anterior se agrava por las siguientes razones:

En primer lugar, se firman convenios viales para los efectos que la DOM de Las Condes eluda las exigencias de ejecución de las obras de mitigación que se derivan de los EISTU, en abierta contravención del el artículo 2.4.3, de la OGUC, con el agravante de aceptar garantías, en desacato de las instrucciones de la División de Desarrollo Urbano impartidas a través de la Circular Específica N° 25, de 2008.

En segundo lugar, se firman convenios viales para percibir aportes en dinero, que se habrían justificado en razón del costo de ejecutar medidas de mitigación vial, cosa que tampoco es efectivo, y luego se destinan a un fin distinto, esto es, se termina financiando otras cosas, aun cuando lo fuere en el ámbito vial, pero en obras diferentes a las previstas en los EISTU aprobados por la Seremi de Transportes.

Al ejecutar obras distintas que las que dieron origen a las obligaciones de la Inmobiliaria, se estaría frente a un desvío de fines, es decir, frente a un acto que podría revestir características de un delito penal, por una eventual malversación de fondos públicos, ya que estos recursos ingresaron a las arcas municipales, y por ello, pasaron a constituir fondos públicos, los que luego se utilizaron para un fin distinto que el autorizado. El Ministerio Público y el Consejo de Defensa del Estado, y definitivamente los Tribunales de Justicia en lo penal, seguramente tendrán la última palabra sobre esta connotación eventualmente penal de las irregularidades detectadas por la Contraloría General de la República en la Municipalidad de Las Condes.

De ahí que, el asunto tiene múltiples repercusiones, según se desprende del mismo dictamen, porque dice la Contraloría, que aun cuando las Municipalidades pueden firmar convenios sobre temas viales, ello no puede hacerse incumpliendo los requisitos legales que rigen esa materia.

En efecto, la Municipalidad no puede subrogarse en la obligación que recae sobre las inmobiliarias, que es uno de los aspectos objetados por Contraloría, respecto de los convenios suscritos por la Municipalidad de Las Condes, lo que significa que, si los aportes no resultan suficientes, la Inmobiliaria sigue teniendo la obligación de terminar las obras de mitigación. Ello sin duda desincentiva firmar futuros convenios por el lado de las Inmobiliarias, toda vez que la eventual ineficiencia municipal la terminarán pagando ellos, o más claro aún, se aplica el dicho popular: “el que paga mal, paga dos veces”. Adicionalmente, afirma la Contraloría, que las obras de mitigación deben estar ejecutadas antes de solicitar la recepción definitiva, parcial o total, del proyecto de edificación.

Este segundo aspecto es uno de los más delicados, por cuanto, al firmar el convenio con la Municipalidad de Las Condes, y hacer los aportes respectivos, las Inmobiliarias quedan a merced de las actuaciones de la propia municipalidad, así como los tiempos burocráticos con que decida ejecutar las obras. En el caso de la Municipalidad de Las Condes, una parte importante de las obras de mitigación no han sido ejecutadas, no obstantes que algunos convenios ya tienen más de una década. Enseguida, sostiene la Contraloría, las obras de mitigación que finalmente se ejecuten, deben ser concordantes con las aprobadas en los EISTU.

Esto último, que es de lógica mínima, es la parte que más complicaría a la Municipalidad de Las Condes, por cuanto ha estado ejecutando obras diferentes que las que derivan de los EISTU aprobados por la Seremi de Transportes. Dada la gravedad de las irregularidades detectadas por la Contraloría General de la República, el actual Contralor, Jorge Bermúdez, ordenó a la Contraloría Regional Metropolitana para que inicie una investigación especial sobre este asunto en la Municipalidad de Las Condes, lo cual tiene distintas aristas complejas e impredecibles, especialmente si no se acredita el destino de cada peso.

Cabe preguntarse, ¿cómo es posible que Joaquín Lavín, no regularice tantas irregularidades que se cometen en su municipio?

Demás está recordar que el incumplimiento reiterado de la legalidad importa un notable abandono de sus deberes legales, así como también, una falta grave al principio de probidad, causales ambas, de destitución del Alcalde, en virtud de la letra c), del artículo 60, de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. También cabe recordar que, según los artículos 51 y 56, de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, al Alcalde de Las Condes le recaen las obligaciones de fiscalización y supervigilancia respecto de las acciones de las unidades municipales, incluyendo por cierto, a los actos de la Dirección de Obras Municipales.

Por ello, las reiteradas ilegalidades cometidas por sus funcionarios subalternos terminan afectándolo, en este caso en relación con las actuaciones ilegales de la DOM de Las Condes, o del Asesor Urbanista que es el responsable de los vicios del PRC de Las Condes, sino adopta las medidas eficaces y oportunas para evitarlas y corregirlas.

El capital político del actual Alcalde de Las Condes se está rápidamente erosionando por su inacción, tanto en relación con la DOM como respecto de su Plan Regulador Comunal.También cabe preguntarse, ¿qué hará la DOM de Las Condes, respecto de este Dictamen 12.826, sobre convenios viales truchos?

Por ejemplo, ¿procederá la DOM de Las Condes, como corresponde, a la invalidación de las recepciones que cursó en abierta contravención del artículo 2.4.3, de la OGUC, al no haber exigido la ejecución de las obras de mitigación vial, que suman alrededor de 23 recepciones, aplicando para ello, el artículo 53, de la Ley 19.880, sobre procedimiento administrativo?

¿Seguirá cursando nuevas recepciones de los proyectos de edificación sin que se hayan ejecutado las obras de mitigación de los EISTU, en abierta contravención del artículo 2.4.3, de la OGUC, so pretexto de que se firmaron los convenios e incluso se pagaron o garantizaron los aportes, o de haya dejado una nota extraña en las resoluciones de permisos que contradiga la norma señalada?

¿Cuántos permisos más deberán ser declarados contrarios a derecho y eventualmente invalidarse, para que la DOM de Las Condes ajuste sus actuaciones a la legalidad que la afecta?

¿Cuáles obras de mitigación vial exigirá la DOM de Las Condes a las Inmobiliarias: las del EISTU, para dar cumplimiento del artículo 2.4.3, de la OGUC, o las que ejecute la Municipalidad, que son distintas a las aprobadas en los respectivos EISTU, dado que el Alcalde tiene o pueda tener prioridades distintas para la comuna?

Hay que recordar que los EISTU fueron creados, entre paréntesis sin contrapartida legal, para que las inmobiliarias se hicieran cargo de sus externalidades negativas en materia de impacto vial en las ciudades. Es decir, los grandes proyectos generaban congestión vial o impacto vial en los accesos y cercanías de sus proyectos que afectaban al resto de la comunidad o a las vialidades circundantes.

En base a ello se aprobó la Ley 20.958, de 2016, en donde se incorporaron los nuevos artículos 170 al 174, de la LGUC, en un Capítulo II, denominado “De las mitigaciones directas”. De ahí que cabe preguntarse: si se termina ejecutando obras distintas que las aprobadas por el EISTU, ¿qué sentido tienen las mitigaciones directas del proyecto? Con la Ley 20.958 los EISTU pasan a llamarse Informes de Mitigación Vial (IMVI).

De hecho, el artículo 174, de la LGUC, incorporado por la Ley 20.958, que recién entrará en vigencia en el año 2020 o fines del año 2019, igualmente reitera la exigencia según la cual, las “Direcciones de Obras Municipales no podrán cursar la recepción definitiva del proyecto sin que el interesado acredite la ejecución de las medidas de contenidas en la resolución que apruebe el informe de mitigación ….”

Como se apreciará, dadas las irregularidades detectadas por la Contraloría General de la República en relación a los Permisos de Edificación mal otorgados por la DOM de Las Condes, así como también, por la irregularidades entorno a las recepciones definitivas de obras sin haber cumplido los requisitos para ello, es la principal causante de la inseguridad jurídica que experimenta hoy el sector construcción. Al menos, en lo referente a esa comuna, cosa que tiende a repetirse en otras, como Estación Central con los guetos verticales con 75 permisos ilegales, conforme a 2 dictámenes de diciembre de 2017 de la Contraloría, o la comuna de Ñuñoa con el tema de la proyección de sombras mal aprobadas, en donde la Contraloría ha detectado del orden de los 30 permisos mal cursados.

Dentro de ese contexto, las disposiciones de los Planes Reguladores Comunales que se han excedido de su ámbito de competencia, que la Contraloría General de la República ha reiterado el principio de inaplicabilidad de éstas por ser contrarias a derecho, son el principal instrumento donde se concentra la incerteza jurídica de los permisos, siendo el PRC de Las Condes el que más irregularidades adolece, y donde coincide, además, que la DOM de Las Condes es la más renuente a ajustar su accionar a la legislación vigente, junto con el correspondiente desacato a la jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

No es de sorprender que, en tal estado de cosas, tanto la Contraloría General de la República como la Corte Suprema hayan expresado que se generan derechos adquiridos en los permisos de edificación solo si se cumple con el marco regulatorio, si ellos tienen vicios se anulan y en base a ello es determinante disponer de sólidos instrumentos normativos. Baste con citar el fallo de la Corte Suprema Rol N° 15561-2017, 27 de diciembre de 2017, para darse cuenta que los permisos deben otorgarse si se cumplen las normas urbanísticas y deben rechazarse de plano si no las cumplen.

¿Cuántos Permisos de Edificación y cuántas recepciones definitivas de obras deben ser invalidadas antes de que la DOM de Las Condes y su Alcalde, ajusten sus actuaciones a los principios de competencia y legalidad, que exigen los artículos 6 y 7, de la Constitución Política y artículos 2°, de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado? La inacción del Alcalde Lavín en regularizar el PRC de Las Condes seguirá afectando a más y más permisos que se otorguen en base a normas derogadas o viciadas.

Como está dicho, durante demasiados años, la Municipalidad de Las Condes hizo modificaciones ilegales a su PRC, introduciéndole disposiciones viciadas, al exceder el marco legal que los afecta, pero dicha situación ha encontrado su límite por el mayor grado de fiscalización de parte de la Contraloría General de la República, órgano que ha ido detectando todo tipo de irregularidades y por tal motivo nos extraña sobremanera que el gobierno intente reducirle a esa institución pública el aporte presupuestario para su desenvolvimiento, aspecto que, entre otras cosas, más lo que sucede en Viña del Mar y Valparaíso en sus DOM,s respecto de sus “errores” para fijar los conos de sombra de los edificios en altura, le informamos el miércoles 4 de julio pasado en nuestra exposición a los miembros de la Comisión de Vivienda de la Cámara de Diputados, pues estamos convencidos de que en Chile sí importa la legalidad.

Patricio Herman.