Penalización del narcotráfico: La controversia que genera artículo 16 de la propuesta constitucional

Este próximo 17 de diciembre se votará la propuesta de nueva Constitución que elaboró el Consejo Constituyente, donde uno de los aspectos que ha generado diferencias entre expertos constitucionalistas ha sido por el Artículo 16 que -supuestamente- dificultará la persecución del narcotráfico.

Se trata del inciso 8 del mencionado artículo, donde se indica que “ninguna ley podrá establecer penas ni medidas de seguridad sin que la conducta que se sanciona esté precisa y expresamente descrita en ella”.

Al contrario, la actual Constitución establece en su Artículo 19 N°3, que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.

Así, el cambio al agregar la palabra “precisa” generaría un problema en la persecución de delitos vinculados al tráfico de drogas, tal como lo advirtieron a inicios de noviembre un grupo de abogados constitucionalistas de la Universidad Adolfo Ibáñez.

A través de una carta enviada al diario El Mercurio, los académicos Antonio Bascuñán, Rodrigo Correa, Samuel Tschorne y Javier Wilenmann, advierten que la redacción del texto hace inconstitucional la penalización del narcotráfico.

No obstante, para algunos juristas, como Marcela Peredo, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Los Andes y ex comisionada experta, se trataría de un tema de interpretación de la norma.

“Sobre la interpretación que se ha dado a la norma respecto del delito de narcotráfico me parece que tiene que ver, en general, con la forma en que se interpretan ciertas normas”, señaló a BioBioChile.

“Pero eso no es preciso, porque a propósito de que se exige una precisión de parte de la ley y eso supondría que algunas conductas quedarían fuera de ella, eso implica no reconocer que el Poder Ejecutivo, es decir, el Presidente de la República, siempre tiene una atribución para implementar las leyes, para poder definir ciertas cuestiones en términos generales, siempre respetando las atribuciones que la ley le confiere y que, por lo tanto, se supone que en cualquier desarrollo de una norma implicaría una infracción a un derecho”, explica.

“Y hay que interpretar la Constitución de modo armónico en términos de decir que la ley puede regular los derechos de manera precisa, pero no puede afectar la esencia”, añade Peredo.

“Entonces, todas las conductas que se establezcan en ella tienen que ser conforme a todo el ordenamiento jurídico y no se pueden interpretar desde un solo artículo, como se está haciendo para decir que el narcotráfico quedaría impune. Me parece que es una interpretación fácil, pero es una interpretación equívoca”, sentenció Peredo.

Controversia por el Artículo 16: un veja Vú de la Constitución del 80

Por el contrario, otros académicos, como Rocío Lorca, profesora de Derecho Penal en la Universidad de Chile, Magíster y Doctora de la New York University, considera que lo que sucede con el Artículo 16 es un problema que incluso se presentó durante la redacción del actual texto, en 1980.

“Cuando se discutió la Constitución del ochenta también se incorporaba a una voz que también era la voz ‘precisa’. Y la preocupación en ese entonces, que es la misma preocupación que resurge hoy día con esta propuesta, es que si a uno le exige demasiada precisión, algunas conductas que requieren ser complementadas por normas de jerarquía reglamentaria, no pueden ser criminalizadas”, advierte.

“Y el caso típico son los delitos de droga, porque el tráfico de drogas el legislador sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes. Pero es la autoridad sanitaria la que va actualizando el listado de sustancias que son peligrosas y que son consideradas estupefacientes para efecto de aplicar el delito de tráfico de droga”, apunta Lorca.

En esa línea, sostiene que en la actualidad, sobre todo en materia de crimen organizado, es necesaria una especie de válvula de actualización dinámica en la legislación penal, porque van cambiando las formas de criminalidad, tal como sucede con los tipos de droga, por ejemplo.

Entonces, asegura, no puede todo esto depender de una decisión legislativa, porque, como sabemos, el proceso legislativo es mucho más lento que lo que puede demorar el proceso de dictación de una norma reglamentaria.

“Siempre se ha exigido que en algún modo el aspecto central del comportamiento esté descrito en la ley. Las características esenciales y centrales estén expresamente establecidas en la ley, pero que su precisión, su detalle, pueda quedar entregado a una norma de inferior jerarquía para permitir que ciertas formas de criminalidad, como el tráfico de drogas, puedan ser más eficaces y puedan estar al día de la realidad criminológica”, resalta la académica de la Universidad de Chile.

“El problema es que con la incorporación de la voz ‘precisa’ a la exigencia de la legalidad, pareciera cerrarse la constitucionalidad de normas como las del delito de tráfico de drogas, que descansan en una complementación por normas de jerarquía inferior a la legalidad”, apunta.

De hecho, estos temas que se han discutido por el Tribunal Constitucional bajo la idea de la “Ley Penal en Blanco”, que es el concepto que utiliza la jurisprudencia y la doctrina para referirse a aquellos casos en los que el legislador penal establece una conducta que se complementa por una norma de inferior jerarquía.

Incluso, algunas “leyes penales en blanco” a veces han sido declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, tal como sucedió en el caso del artículo 318 del Código Penal en relación con las infracciones sanitarias que se produjeron durante la pandemia.

Ahí el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional esa norma porque descansa en un reglamento, sin establecer con claridad cuál es la conducta, recordó.

Así las cosas, Lorca sostiene que como la propuesta Constitucional sube el estándar de la legalidad, el Tribunal Constitucional va a tener que interpretar esta nueva exigencia, al igual que la Corte Suprema.

“Existe la posibilidad de que normas cuya constitucionalidad ya se ha discutido, pero que se ha considerado que son constitucionales, como la Ley de Drogas, a diferencia de lo que ocurrió con el artículo 318 de infracciones sanitarias, pueda tratar de ser consideradas como ya no constitucionales y entonces que obligue al legislador a actualizar estas normas y eso es problemático cuando queremos enfrentar formas de criminalidad que requieren una agilidad, un dinamismo en la regulación”, resalta.

“Y el problema es que se abre, por decirlo, un espacio, un periodo de incertidumbre respecto de las reglas del juego que podrían permitir que durante este periodo de incertidumbre, varias personas que fueran procesadas por estos delitos, pudieran ser absueltas”, explica la docente.

“También existe el riesgo de que si se llegara a sostener que durante un periodo en Chile el delito de tráfico fue inconstitucional, las personas que ya están condenadas por estos delitos podrían exigir que se revisaran sus sentencias, que fue lo que pasó, por ejemplo, cuando se dictó la ley Naín Retamal. Personas que habían sido condenadas por esos delitos solicitaron que se revisaran sus sentencias porque esta era una nueva norma que era más favorable y por lo tanto se podía aplicar a sus casos”, recordó.

De todas maneras, Rocío Lorca matiza señalando que situaciones como la del Artículo 16 “son incertidumbres que se abren cuando uno hace cambios constitucionales y legislativos tan profundos, y eso es algo que en el fondo tenemos que asumir cuando decidimos cambiar la Constitución”.

“La propuesta de nueva constitución no va a dificultar castigar el narcotráfico”

Para el abogado José Cisternas Tapia, Magíster en Derecho Constitucional y docente de Derecho Constitucional de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, apuntó a que “lo que ha sostenido el Tribunal Constitucional en esta materia, es que basta con que se incorpore el núcleo esencial de la conducta de la ley”.

“En este contexto, la propuesta de nueva Constitución lo que busca con la expresión “precisa” no es que la conducta penal esté completamente detallada en la ley, sino que debe estar de forma clara, concisa y rigurosa, permitiendo todavía se pueda completar elementos de conducta por medio de normas de inferior jerarquía como ocurre actualmente en que la calificación de cuáles son las sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas se encuentra regulado en el Decreto 867 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de 8 de agosto de 2007″, precisa.

“En consecuencia, la propuesta de nueva Constitución a mi juicio no va a dificultar la aplicación de las normas que castigan el narcotráfico”, sentencia Cisternas.

“Por el contrario, con la propuesta constitucional, en caso de ser aprobada, va a implicar que de determinación de cuál es el delito que se quiere sancionar sea mayor, pero no impedirá a que se pueda complementar elementos de conducta, tal como ocurre hoy en día, a través de normas de inferior jerarquía”, concluye el docente de la UCSC.

Sin embargo, Cristián Riego, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, pone el acento en la norma que establece lo que se llama el principio de legalidad. “Esa norma lo que dice es que los delitos, o sea, aquellas conductas que acarrean una pena penal, por ejemplo la cárcel, tienen que estar descritos en la ley”, dice.

“Esa norma tiene una redacción en Chile que es muy antigua y que está bastante consolidada su interpretación, porque la pregunta es hasta dónde tiene que estar descrita la ley. Porque hay muchas leyes penales, por ejemplo, la del narcotráfico, pero muchas otras, por ejemplo, la de la usura o normas sanitarias, delitos del Código sanitario en que la ley dice básicamente en qué consiste la conducta, por ejemplo, traficar, cultivar, vender droga”, enfatiza.

“Pero las drogas mismas están establecidas en un Decreto Supremo que dicta el Ministerio de Salud y que lo va modificando en el tiempo. Y siempre se ha entendido, de acuerdo con la actual redacción, que ese tipo de situaciones no son inconstitucionales”, reafirma.

En ese sentido, Riego insiste en que lo fundamental de la conducta está descrito en la ley y sólo se deja al Decreto Supremo, una parte complementaria que no afecta la seguridad que tiene que tener el ciudadano en el sentido de saber cuáles son las conductas prohibidas.

“Pero la pregunta es para qué alterar una norma que ya funciona bien y que más o menos hay consenso en que no se puede delegar todo fuera de la ley”, cuestiona el docente.

Por último, respecto a si el Tribunal Constitucional podría establecer jurisprudencia, en un eventual triunfo del “A Favor”, como para resolver la controversia del Artículo 16, Riego asegura que si bien genera jurisprudencia, es más bien en términos de persuasión.

“Normalmente el Tribunal Constitucional tiende a una cierta consistencia, pero a veces cambia porque además cambian los miembros del Tribunal Constitucional. Yo diría que el Tribunal Constitucional puede generar algo de seguridad cuando interpreta estas normas, pero no completa, porque los casos pueden ser distintos”, explica.

Por lo mismo, insiste en que a nivel internacional estas cláusulas suelen no cambiarla. “Entonces no se entiende en este caso, por qué la cambiaron Es absurdo que la hayan cambiado”, critica.

“Sobre esto se han escrito muchos trabajos, hay mucha investigación. No existía un problema acá, éste era un problema que estaba solucionado y que ahora se reabre a propósito de un cambio que no tiene mucho sentido”, finaliza Riego.