La 2ª Sala de la Corte Suprema acogió un recurso de nulidad y absolvió a un hombre identificado como Marcelo Millapan por andar sin salvoconducto en toque de queda en la comuna de Cochrane de la región de Aysén.

Millapan había sido condenado en procedimiento abreviado por el Juzgado de Garantía de Cochrane, por infringir el artículo 318 del Código Penal, poner en peligro la salud pública en tiempos de pandemia, al ser sorprendido transitando en la vía pública en horario de toque de queda, en abril de 2020.

En fallo unánime, la 2ª Sala del máximo tribunal estableció que el recurrente cometió una infracción administrativa y no un delito y que, con su conducta, no puso en riesgo la salud pública.

“Que respondiendo a la pregunta acerca de la naturaleza del peligro propio de la figura que analizamos, puede entenderse por algunos que se trata de un ilícito de peligro concreto y, por otros, de peligro abstracto, e inclusive hay una tercera posibilidad, según veremos”, sostiene el fallo.

La resolución agrega que: “Para dilucidar el punto hay que reparar, como se adelantó, en el tenor literal de la norma típica misma; que en su parte pertinente reza: ‘El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio…’. Advertimos, pues, que la ley exige que se ponga en peligro la salud pública”.

“Castiga una conducta que realmente genere un riesgo para ese bien jurídico; no sanciona simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de peligro abstracto”, sostiene la resolución.

En esa línea, agrega que “se puede contra argumentar que el artículo 318 bis del Código Penal sí que contiene una exigencia de peligro concreto, pues es en él donde el legislador se refiere al supuesto del riesgo generado a sabiendas, y por ende a un peligro específico y, en definitiva, concreto; pero, a todo evento, ello no elimina la primera exigencia del tipo del artículo 318: ‘El que pusiere en peligro la salud pública’, de manera que la comparación de los dos tipos penales referidos, a lo sumo conduciría al artículo 318 a una categoría intermedia, llamada de peligro hipotético, o ‘abstracto-concreto’, que no exige que el acto particular que se juzga haya generado efectivamente un riesgo especifico y mensurable al bien jurídico, pero sí que haya sido idóneo para generarlo, sin quedar asumida esa posibilidad, a priori, como inherente a la infracción de los reglamentos sanitarios, como sería el caso de un delito de peligro abstracto propiamente tal”.

“Que esta categoría intermedia ha sido considerada por algunos autores como una variante de la de peligro abstracto y puede que así sea, pero lo relevante es delimitar sus alcances y las consecuencias de su aplicación en el caso sublite. Ante todo, y contra lo que parece creer la defensa, de concluir que la figura del artículo 318 es un delito de peligro abstracto-concreto, no se sigue que el ilícito solo lo pueda cometer una persona contagiada de covid-19. Eso no sería así ni aún si el delito fuere de peligro concreto, realmente, porque una persona sana que, por su precisa infracción de las reglas de salubridad, se expone al contagio, y por ende a ser vector de trasmisión de la enfermedad, sí que genera un perjuicio perfectamente demostrable, para la salud pública. Mucho menos puede admitirse esa pretensión si calificamos al delito como de peligro hipotético, o de idoneidad”, añade.

Sobre el caso concreto

Establecido lo anterior, el máximo tribunal analiza el caso concreto: “Que determinado todo lo anterior, cabe recordar los hechos ya inamoviblemente asentados por el tribunal de instancia, para analizar, a su tenor, si ellos, en su especificidad y no como simple conducta formal de infracción a reglamentos sanitarios, son o no idóneos para generar ese peligro a la salud pública, que los haría típicos y, además, antijurídicos”.

“Que la descripción que el fallo atacado hace, respecto de la conducta desplegada por el sentenciado recurrente, refiere que Marcelo (…) Millapán (…) fue sorprendido por personal militar en la vía pública de la ciudad de Cochrane, en compañía de otro sujeto, a las 22:20 del día 18 de abril de 2020, cuando regía horario de restricción domiciliaria nocturna, o toque de queda (que se extendía desde las 22 horas hasta las 5,00 horas del día siguiente), sin salvoconducto que lo autorizara”, plantea el fallo.

Para la Segunda Sala: “(…) esa sola descripción no satisface la exigencia de peligro, ni concreto ni hipotético, para la salud pública, como se dirá. El Ministerio Público se equivoca en su requerimiento, cuando imputa la comisión del delito ‘de infracción a las reglas higiénicas o de salubridad’. Ese delito no existe; existe en cambio el de poner en riesgo la salud pública mediante tales infracciones, y la comparación entre una y otra formulación devela desde ya la diferencia, que se refiere justamente a la exigencia de una generación de riesgo, siquiera hipotético, y no a una sola constatación formal de haberse infringido una orden administrativa”.

“Que en efecto –ahonda–; si bien es verdad que no hacía falta que Millapán estuviera enfermo o contagiado para incurrir en la conducta típica y antijurídica, como ya adelantamos, la acción de deambular a las 22,20 de la noche por una calle (además desierta, según testimonian los aprehensores conforme lo dice el mismo fallo atacado), por la que hasta veinte minutos antes podía transitar sin restricción, por más infractora de normas administrativo reglamentarias que sea, y por más sancionable que resulte a ese tenor meramente administrativo, no representa ningún peligro efectivo, ni tampoco hipotético, para la salud pública, ni siquiera en estos tiempos de pandemia”, sostiene el texto.

Asimismo, señala que “el toque de queda tiene la finalidad, en lo que a lo estrictamente sanitario se refiere, de evitar ese transitar para precaver reuniones nocturnas de grupos, como usualmente ocurre fuera del caso de emergencia actual, en locales, parques, plazas u otros sitios abiertos al público, de modo de impedir aglomeraciones que –ellas sí– son a lo menos hipotéticamente peligrosas, idóneas para generar el riesgo. Pero el estar, o deambular, dos sujetos en calles desiertas, por muy prohibido que esté por la autoridad, no es en absoluto idóneo para generar riesgo a la salud pública”.

“De hecho esa conducta es más peligrosa en el día (sanitariamente hablando), por la mayor afluencia de paseantes que le es connatural. Y es además mucho más común en el día que en la noche. La infracción al toque de queda, entonces, no es per se generadora de riesgo, por más que sí sea per se infractora –y sancionable– en sede no penal. Será punible penalmente si conlleva una idoneidad de riesgo propia, como se dijo que ocurriría si el infractor se dirigiera a un punto de reunión de muchas personas, pero eso no se imputa en este caso”, concluye.